na recomposição do capital social na presença de prejuízos acumulados
Há um conjunto complexo de relações jurídicas e econômicas que interage no entorno de toda a forma de sociedade, compondo, este conjunto, uma personalidade jurídica ficta que os italianos denominaram “espaço jurídico-econômico aziendal”, maior que a própria empresa, albergando relações e expectativas jurídicas tituladas por várias áreas do direito, a saber: a.) Colaboradores (direito trabalhista); b.) Estado (direito tributário); c.) Sociedade (direito ambiental); d.) Fornecedores e instituições financeiras (direito civil). A garantia e estabilidade que a sociedade fornece a este conjunto de interesses é a integridade de seu capital social, denominado pela doutrina internacional como “princípio da fixibilidade do capital social”. Com este princípio essencial da regulamentação do capital social, pretende-se demonstrar a tendência do capital como cifra estável, ou fixa, que consta do pacto societário. Este princípio não implica, na invariabilidade absoluta do capital; pode este ser alterado, mas apenas através de uma deliberação dos sócios ou acionistas que modifique o contrato ou o estatuto. Este elemento fixo, garante a posição relativa de cada membro da sociedade e a proporção dos seus direitos e obrigações que é fixa, uma vez que verte da respectiva participação no capital social. Entendemos que a principal função do capital social inicial é a de garantia dos credores devendo ser corroborada pela criação e manutenção das reservas. (Wilson V. Hoog) A função de garantia de terceiros é, para grande parte da doutrina, a principal função do capital social. Ela tem estreita relação com o princípio da intangibilidade, tendo em vista que somente com a separação patrimonial da sociedade em relação aos seus sócios e somente se o capital social traduzir de modo fidedigno o valor da cifra contabilizada e, ainda, somente, se for suficiente para a consecução do objeto social, é que podemos falar em efetiva garantia para os credores da sociedade. Caso contrário estaremos frente ao que se denomina “fenômeno da subcapitalização”, cuja tipologias, para o objeto de nossa discussão, podemos resumir em: 1.) Subcapitalização originária formal: a sociedade é constituída com capital social reduzido em face da dimensão de suas atividades, gerando o que se denomina insuficiência de capital social; 2.) Subcapitalização superveniente formal: o crescimento da dimensão da empresa não corresponde ao aumento do capital social, gerando a mesma insuficiência; 3.) Subcapitalização superveniente material: quando ocorrem perdas decorrentes da exploração da atividade, ocasionando a desconexão entre a cifra e o capital real correspondente. Quando da ocorrência da subcapitalização superveniente material acima referida, ou seja, a corrosão parcial ou integral da integridade do capital social, os administradores e os sócios/acionistas são responsáveis pela reparação do prejuízo ao mesmo, exceto se o prejuízo e perda do capital decorrerem de fatos fortuitos ou de força maior. Os casos de força maior ou fortuitos são fatos estranhos à boa intenção e à diligência dos administradores, como incêndios, terremotos, confisco de capital e bens, guerra, furacão, depressão e recessão econômica, fatos ou efeitos que não são possíveis ao administrador e sócios/acionistas controladores evitar ou impedir. Confirmando esta tese, o eminente doutrinador alemão Herbert Wiedemann utiliza a responsabilidade ilimitada dos sócios fundadores em caso de subcapitalização originária e a responsabilização pessoal do sócio controlador em caso de subcapitalização superveniente, quando ocorre a transferência de risco para os credores e a “utilização da sociedade para socialização das perdas”. No que se refere à subcapitalização nominal, Calixto Salomão Filho aduz que é mais vantajoso considerar os aportes financeiros dos sócios como aumento de capital, com base em uma visão mais realista e genérica do capital social, do que desconsiderar a personalidade jurídica (art. 50 e parágrafos do NCC). Embora a legislação societária brasileira, como já foi dito, ainda não estipule um capital social mínimo, na própria evolução legislativa do nosso ordenamento jurídico já ocorre uma inovação recente neste caminho, quando estabelece uma regra de capital mínimo no caso de um único tipo societário, o das EIRELI - empresas individuais de responsabilidade limitada - este dispositivo está no novo artigo 980-A do Código Civil, criado pela Lei 12.441 de 11 de julho de 2011, que reputa indispensável a contribuição mínima de 100 (cem) vezes o salário-mínimo vigente no momento da constituição deste tipo de sociedade. Porém, o estabelecimento de um capital inicial, que conste do contrato social ou do estatuto, como ato inaugural da sociedade, em razão da aplicação do princípio de sua “intangibilidade”, ou seja, não pode ser reduzido abaixo de seu valor inicial sem que disto ocorra o dever de recomposição é, nesta medida, o capital mínimo da sociedade até ulterior deliberação na forma da lei. Assim, enquanto tal recomposição não ocorrer, estarão seus sócios/acionistas incursos no disposto no § 3º do art. 50 do NCC – obrigação com a sociedade -: Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 3º O disposto no caput e nos §§ 1º e 2º deste artigo também se aplica à extensão das obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) Ainda, o valor de capital social a ser reposto com base no art. 1.059 do NCC, abaixo descrito, pela sua compulsoriedade, deve ainda ser considerado como juridicamente similar ao capital a integralizar, sujeitando, portanto, os sócios aos efeitos jurídicos que lhe atribui o art. 1.052 do NCC, como abaixo referenciado.
Art. 1.059. Os sócios serão obrigados à reposição dos lucros e das quantias retiradas a qualquer título, ainda que autorizados pelo contrato, quando tais lucros ou quantia se distribuírem com prejuízo do capital.
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
Concluindo estas poucas considerações, à luz da mais recente doutrina nacional e internacional, da tendência jurisprudencial e na interpretação que se faz da legislação pertinente, entendemos que a corrosão do capital social inicial atualizado ocasionada por perdas acumuladas que comprometam a intangibilidade e a sua fixidade, obriga os sócios/acionistas na sua recomposição, sujeitando-os, enquanto não o fizerem, à responsabilidade ilimitada e solidária em relação ao respectivo montante.
Luigi Comunello
luigi@advocaciacr.com.br
Contador e Administrador de Empresas formado pela UFRGS e Advogado formado pela Ulbra, com cursos de extensão em: a) Direito Comparado Brasil/Itália (PUC/RS); b) Direito Tributário (PUC/RS-IET).
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