Precedentes recentes dos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Ceará e Bahia, afirmam nova posição da jurisprudência, a partir de tese firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal, tratada de forma secundária no julgamento do RE 796376 de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.
Naquele julgamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu, por maioria, pela incidência do ITBI sobre o valor de avaliação dos bens imóveis que exceder à parcela do capital social da empresa de que é objeto da integralização. Ou seja, se o imóvel avaliado em R$ 500.000,00 for transferido para integralizar cotas de capital social no valor de R$ 200.000,00, deverá incidir o imposto sobre a diferença de R$ 300.000,00.
Contudo, naquele mesmo julgado, constou no voto do relator, acompanhado pelos demais Ministros, o entendimento de que a ressalva à imunidade envolvendo as atividades preponderantes de natureza imobiliária só se aplicaria aos casos de fusão, incorporação e cisão de empresas, não se aplicando aos casos de integralização ao capital social, na constituição de novas empresas, ou em aumento de capital de empresas já existentes.
Diz a Constituição: “(...) não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.
O entendimento que se tinha até então, inclusive da leitura dos artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional, era no sentido de se analisar a preponderância das receitas imobiliárias tanto nos casos de incorporação ao capital social subscrito, quanto nos casos de fusão, incorporação e cisão.
Com o novo entendimento, abre-se margem para a não incidência do ITBI na constituição das holdings patrimoniais que exploram a atividade imobiliária com alugueis e compra e venda de imóveis, podendo, inclusive, o contribuinte que tenha pago valores indevidamente a esse título nos últimos 05 (cinco), buscar o ressarcimento.
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